Imagine a seguinte situação: você é advogado e seu cliente teve a alegação de incompetência absoluta rejeitada pelo juiz. O processo vai tramitar por anos no foro errado. Quando finalmente chegar a hora da apelação, o tribunal reconhece que o juízo era realmente incompetente. Resultado? Todos os atos decisórios anulados. Anos de trabalho jogados fora.
Essa frustração tem uma origem, o famoso rol do art. 1.015 do CPC.
O legislador de 2015 tentou criar uma lista fechada de hipóteses em que cabe agravo de instrumento. A intenção era boa, racionalizar o sistema recursal. O problema é que a lista ficou incompleta, porquanto decisões estratégicas ficaram de fora.
Anos após o CPC/15, o Superior Tribunal de Justiça buscou delinear uma solução. No julgamento do Tema 988, a Corte Especial criou o que chamou de “taxatividade mitigada”. Na prática, significa que o agravo de instrumento pode ser interposto mesmo fora das hipóteses expressas, desde que haja urgência qualificada.
Neste artigo, vamos entender o que é essa taxatividade mitigada, como funciona na prática, o que mudou com o precedente do STJ e por que esse tema se tornou essencial para quem atua no contencioso cível.
O que é a taxatividade mitigada?
O termo foi cunhado pela Ministra Nancy Andrighi no julgamento do REsp 1.704.520/MT, em dezembro de 2018. A ideia central é simples, o rol do art. 1.015 do CPC continua sendo taxativo, mas comporta uma “cláusula adicional de cabimento” fundada na urgência.
Não se trata de considerar o rol meramente exemplificativo. Também não é uma interpretação extensiva ou analógica dos incisos existentes. É algo diferente, uma válvula de escape para situações em que esperar pela apelação tornaria o recurso completamente inútil.
A lógica é direta. Se a parte não tiver nenhum proveito prático em rediscutir a questão no futuro, então deve poder recorrer imediatamente. Do contrário, o sistema estaria negando tutela jurisdicional efetiva, o que a Constituição não permite.
As hipóteses expressas do art. 1.015
Conhecer o rol legal ajuda a entender o que ficou de fora. Vejamos as principais hipóteses previstas:
As tutelas provisórias (inciso I) sempre foram recorríveis por agravo. Faz sentido, uma vez que decisões sobre liminares e antecipações de tutela têm impacto imediato e muitas vezes irreversível.
As decisões sobre mérito do processo (inciso II) também admitem agravo. Quando o juiz resolve parcialmente o mérito, julgando um dos pedidos ou excluindo um réu com resolução de mérito, a parte pode recorrer de imediato.
A rejeição da convenção de arbitragem (inciso III) foi incluída porque, se a parte tiver que esperar a apelação, todo o processo terá tramitado perante a justiça estatal quando deveria ter ido para a arbitragem.
O incidente de desconsideração da personalidade jurídica (inciso IV), a gratuidade de justiça (inciso V), a exibição de documento (inciso VI), a exclusão de litisconsorte (inciso VII) e a intervenção de terceiros (inciso IX) completam as principais hipóteses.
O problema é o que ficou de fora competência, conexão, continência, valor da causa, segredo de justiça, entre outras matérias igualmente urgentes.
Por que a lista ficou incompleta?
O legislador de 2015 se inspirou em modelos estrangeiros que limitam a recorribilidade das decisões interlocutórias.
Na Alemanha, na França e nos Estados Unidos, a regra geral é que decisões incidentais não comportam recurso imediato, salvo situações excepcionais.
A premissa estava correta, a maioria das questões processuais pode aguardar o julgamento final sem prejuízo relevante. O erro foi tentar enumerar taxativamente quais situações seriam urgentes. A complexidade da litigância sempre supera a capacidade de previsão do legislador.
Bastaram poucos meses de vigência do CPC/2015 para que a doutrina e a jurisprudência identificassem lacunas graves.
A decisão sobre competência absoluta é o exemplo mais evidente, considerando que se o juiz rejeita a alegação de incompetência e o processo tramita por anos no foro errado, eventual acolhimento da questão na apelação implica anulação de tudo. Desperdício absoluto de atividade jurisdicional.
Como demonstrar a urgência?
Na prática forense, a taxatividade mitigada impõe ao advogado um ônus argumentativo reforçado. Não basta citar o precedente do STJ e alegar prejuízo genérico. É preciso demonstrar concretamente por que aquela específica decisão não pode esperar.
A urgência que autoriza o agravo fora do rol não é a mesma urgência das tutelas provisórias. Não se trata de risco de dano material ou de ineficácia do provimento final. É uma urgência de natureza processual: a inutilidade do julgamento futuro.
Alguns exemplos ajudam a visualizar.
A decisão sobre competência é urgente porque eventual reforma na apelação anula todos os atos. A decisão que indefere segredo de justiça é urgente porque a exposição de informações íntimas é irreversível, uma vez publicizados os dados, não há como “despublicar”.
A decisão sobre valor da causa pode ser urgente dependendo das repercussões concretas como a alteração do rito, modificação das custas e impacto nos honorários.
Já decisões sobre produção de provas, por exemplo, dificilmente caracterizam urgência. Se o juiz indefere uma perícia, a parte pode renovar o pedido ou impugnar a decisão na apelação sem prejuízo significativo. O tribunal analisará caso a caso.
O tribunal fará um duplo juízo: primeiro, verificará se a hipótese está fora do rol; depois, analisará se há genuína urgência.
Vale mencionar que agravo mal fundamentado tende ao não conhecimento. Tribunais têm sido rigorosos nesse filtro e com razão. A tese não foi criada para servir de atalho processual.
O regime de preclusão
Um dos aspectos mais sofisticados do sistema é a assimetria no regime preclusivo. Nas hipóteses expressas do art. 1.015, a inércia gera preclusão, se a parte não agrava, não pode rediscutir a questão na apelação.
Fora do rol, a lógica é diferente. Mesmo havendo urgência, a interposição do agravo é faculdade, não ônus. Se a parte optar por não recorrer ou se o tribunal entender que não há urgência e não conhecer do recurso, não haverá preclusão. A questão poderá ser suscitada em preliminar de apelação.
Essa solução preserva a segurança jurídica. A parte não é surpreendida por uma preclusão decorrente de hipótese não prevista em lei.
A modulação de efeitos
O STJ modulou os efeitos da decisão para preservar situações consolidadas. A tese da taxatividade mitigada só se aplica a decisões interlocutórias proferidas após 19 de dezembro de 2018, data da publicação do acórdão.
Processos anteriores continuam regidos pela interpretação então prevalecente. A cautela foi necessária para evitar insegurança jurídica e respeitar a confiança das partes que atuaram com base no entendimento anterior.
O novo perfil profissional
A taxatividade mitigada exige do advogado mais do que conhecimento técnico sobre recursos. É preciso desenvolver capacidade argumentativa para convencer o tribunal de que a situação concreta justifica o cabimento excepcional.
Profissionais que dominam apenas o texto legal, sem compreender as premissas subjacentes às escolhas normativas, terão dificuldade em construir a narrativa processual adequada. O contencioso cível contemporâneo demanda formação que integre teoria e prática de modo sofisticado.
Advogados, magistrados, membros do Ministério Público e defensores públicos precisam entender não apenas o que o STJ decidiu, mas por que decidiu assim e quais os limites dessa construção jurisprudencial. Essa compreensão só vem com estudo aprofundado.
O profissional que ignora temas como a taxatividade mitigada corre o risco de perder prazos por desconhecer hipóteses de cabimento, ou de interpor recursos fadados ao não conhecimento por falta de fundamentação adequada. Em ambos os casos, o cliente é prejudicado e a reputação profissional, comprometida.
Uma oportunidade de estar na vanguarda
O Tema 988 do STJ completa seis anos e continua gerando debates. A taxatividade mitigada não é apenas uma tese de concurso ou uma técnica recursal. É uma questão de teoria geral do processo: até onde o Judiciário pode ir para corrigir lacunas legislativas?
O IDP oferece a Pós-Graduação em Direito Processual Civil, com corpo docente que inclui assessores de ministros do STJ e STF, desembargadores federais e advogados que atuam na linha de frente do contencioso estratégico. O curso aborda temas como a taxatividade mitigada com a profundidade que a prática forense exige.
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